On a beaucoup écrit au sujet de cette notion vague, quoique fondamentale, d'indépendance des arbitres. L'indépendance de l'arbitre « est un concept difficile à définir, qui dépasse la description rationnelle dans l'abstrait, qui ne peut être identifié que lorsqu'on le voit et dépend souvent de qui le voit » 1. Les différents angles à partir desquels on peut voir l'indépendance arbitrale - ceux des tribunaux, des avocats et des institutions d'arbitrage - sont magistralement présentés par nos estimés collaborateurs de la présente publication. Telle qu'elle est perçue par un arbitre, l'indépendance est une notion spirituelle, un état d'esprit, une recherche incessante de la rigueur imposée à soi-même et, surtout, la pierre angulaire de la fonction juridictionnelle de l'arbitre. Pour un arbitre, l'obligation d'indépendance est également à l'origine de certains des problèmes pratiques les plus difficiles auxquels il peut être confronté dans l'exercice de sa mission. Souvent, les problèmes les plus pratiques touchent les concepts les plus fondamentaux 2. Il en est certainement ainsi dans le cas présent car nos observations sur les solutions à ces problèmes ainsi que sur le concept et l'obligation juridique d'indépendance concernent le rôle de l'arbitre en tant que juge.

I Notion

L'indépendance est un concept aux multiples facettes. Il coïncide partiellement avec d'autres concepts voisins comme l'impartialité, la neutralité et l'objectivité 3. L'obligation d'indépendance est également multidimensionnelle et peut être considérée non seulement vis-à-vis des parties et de leurs avocats (comme cela est le cas normalement sauf stipulation contraire) mais aussi des co-arbitres, de l'institution d'arbitrage et même de l'arbitre lui-même.

L'obligation d'indépendance des arbitres est une condition universelle du droit de l'arbitrage. Cette condition omniprésente est protégée juridiquement aux niveaux contractuel, législatif, constitutionnel et international. Un arbitre qui manque à son devoir d'indépendance enfreint une obligation imposée aux termes du contrat qui lui attribue ses fonctions et de tout règlement institutionnel auquel la convention d'arbitrage peut se référer (car ces règlements exigent invariablement des arbitres qu'ils[Page45:] soient indépendants). En droit français, l'indépendance relève de l'ordre public tant national qu'international et elle s'applique sans qu'il soit nécessaire de se référer à un texte juridique particulier 4. En droit suisse, l'obligation d'indépendance est protégée par la Constitution dont l'article 30.1 garantit le droit « naturel » du citoyen à être jugé par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi. Le juge suisse s'est appuyé sur ce texte pour sanctionner le « devoir d'indépendance » de l'arbitre 5. L'indépendance de l'arbitre s'inscrit aussi dans l'ordre public européen et constitue un droit humain fondamental puisque l'article 6.1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme qui incarne un jus commune6 de la procédure équitable, prévoit que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi ».

II. Fondement conceptuel de l'obligation d'indépendance de l'arbitre

L'indépendance est la vertu cardinale de celui qui juge 7. Après de longs débats sur la nature juridique de l'arbitrage et de l'arbitre, la question L'arbitre est-il un juge ? posée notamment par Serge Lazareff 8 est aujourd'hui largement considérée comme tranchée : l'arbitre est un juge et dans l'exercice de sa fonction juridictionnelle, il devrait agir en tant que tel. L'indépendance est de ce fait une qualité - et un devoir juridique - d'une importance primordiale pour l'arbitre 9. C'est précisément la nature de son rôle de juge - en d'autres termes, sa fonction juridictionnelle - qui soutient conceptuellement son obligation d'indépendance. Selon la cour d'appel de Paris : « L'arbitrage trouve sa valeur juridictionnelle dans l'indépendance des arbitres et le respect des garanties fondamentales. » 10 Dans ce contexte, le célèbre adage : « L'arbitrage vaut ce que vaut l'arbitre ! » prend un sens normatif.

Marc Henry, dans sa monographie sur le sujet 11, estime que l'indépendance fait partie intégrante de la définition d'un arbitre. Un arbitre qui manquerait à son obligation d'indépendance serait incapable de rendre une sentence valable. Accompagné de sanctions efficaces, le devoir d'indépendance est normalement une condition indispensable au fonctionnement correct de l'arbitrage 12[Page46:].

L'importance primordiale de l'indépendance se trouve également étayée par les conceptions fonctionnelles modernes de la justice naturelle en tant que processus comportant les garanties fondamentales d'un procès équitable 13.

III. Le paradoxe

L'obligation d'indépendance d'un arbitre, bien que de même nature que celle d'un juge étatique, est plus problématique parce qu'elle a une incidence plus grande sur l'intégrité de la justice arbitrale et qu'elle représente un objectif plus difficile à atteindre.

Alors que les erreurs et les défauts de fonctionnement de la justice étatique font l'objet de réexamens par une instance supérieure, les arbitres rendent des sentences finales sur le fond du litige, qui ne peuvent être contestées qu'en cas d'atteinte aux principes fondamentaux du procès équitable 14. L'indépendance des arbitres est problématique en raison de la nature de l'arbitrage qui est une justice contractuelle ou par consentement, les arbitres étant choisis par les parties mêmes qu'ils jugent et dont ils sont censés être indépendants. C'est précisément parce qu'ils sont choisis par les parties que les arbitres doivent être indépendants de celles-ci 15.

Le problème de l'impartialité de l'arbitre acquiert ainsi une dimension « quasi-métaphysique » 16 et la responsabilité de l'arbitre devient essentielle 17. L'arbitrage est une « noble tâche qui fait appel à toute la personnalité, à toutes ses capacités intellectuelles et physiques » 18.

IV. L'indépendance en tant que processus intellectuel

Pour un arbitre, l'indépendance est généralement une question d'honneur personnelle et de déontologie professionnelle, pas simplement une obligation légale. Quel que soit leur mode de nomination, aujourd'hui les arbitres considèrent presque invariablement qu'ils se doivent d'être indépendants. Un questionnaire relatif au statut des arbitres, qui avait été préparé par la CCI et adressé à 47 praticiens de 24 pays, a montré, comme on pouvait s'y attendre, que l'indépendance totale est presque toujours perçue comme étant capitale 19. Au-delà de cette condition fondamentale, il existe aujourd'hui un ensemble de plus en plus important de convictions largement répandues parmi les arbitres internationaux concernant l'indépendance de l'arbitre, qui prévoit des réponses bien tranchées aux problèmes courants. [Page47:]

Face à l'épreuve, l'indépendance concerne surtout la force de caractère 20. Le passage de l'idéal moral au devoir juridique, d'un état d'esprit à l'exécution d'une obligation, engendre un certain nombre de tâches qui reflètent la complexité du rôle de l'arbitre en tant que tiers privé chargé du pouvoir quasi-divin de juger autrui.

L'indépendance en tant que mode de fonctionnement, est le « processus intellectuel qui permettrait à l'arbitre, lorsqu'il est confronté à un litige, de parvenir à une décision juridictionnelle dépourvue de tout aléa » 21. Dans sa forme essentielle, il s'agit des opérations mentales habituelles effectuées lorsque l'on évalue des revendications opposées et que l'on rend la justice, à savoir le raisonnement logique, les compétences d'analyse, un bon jugement, un sens général d'équité et le besoin impératif de traiter les parties et leurs dires avec une totale égalité. Elle fait appel aussi à la rigueur intellectuelle et à un désir constant d'objectivité. Un arbitre doit prendre du recul par rapport à la subjectivité tant dans ses actions personnelles que dans l'exercice de sa fonction juridictionnelle. Ce processus d'« autoneutralisation » revient à s'élever au-dessus de tout parti pris ou prédisposition possible en faveur d'une quelconque partie, pour quelque motif que ce soit. Un arbitre devrait considérer les positions opposées des parties et prendre ensuite sa propre décision grâce à son indépendance d'esprit.

V. Critères dominants et limites conceptuelles à l'obligation juridique d'indépendance

Comme cela se produit souvent avec les obligations légales empreintes de fortes connotations morales, l'obligation d'indépendance est déchirée entre deux tendances opposées : le puritanisme et le pragmatisme, en d'autres termes, entre une obligation absolue et une obligation modérée.

L'objectivité : une apparence d'indépendance

En général, l'indépendance est évaluée objectivement. Les arbitres devraient être non seulement indépendants mais aussi paraître indépendants 22. De ce fait, une simple apparence de parti pris suffit à disqualifier un arbitre 23. Le critère utilisé tant dans les juridictions civiles que de common law est une suspicion plausible de parti pris plutôt que la preuve d'un véritable parti pris ou une réelle probabilité de parti pris 24.

L'approche objective ou absolutiste de l'indépendance a été dénoncée par certains comme un dogme, un culte ou une tyrannie de l'apparence 25 et par d'autres comme « un puritanisme excessif et dangereux » 26. De même, Marc Henry a émis l'idée que si l'obligation d'indépendance était trop stricte, le monde de l'arbitrage serait privé de certains de[Page48:] ses arbitres les plus célèbres 27. Dans une affaire très récente 28, la cour d'appel du deuxième circuit aux Etats-Unis a qualifié d'inadéquat le critère de « l'apparence de partialité », en remplaçant le critère per se par celui du caractère raisonnable, le fait de ne pas examiner un éventuel conflit d'intérêts étant une simple indication de « partialité évidente » aux termes de l'article 10(a)(2) de la loi fédérale sur l'arbitrage qui doit être pris en compte avec d'autres éléments.

Il ne faudrait pas cependant que des considérations pragmatiques servent de prétexte pour tolérer des doutes sur l'indépendance des arbitres 29. Le principe de l'apparence ou d'indépendance objective est la règle en droit comparé. Il est étayé par les conceptions fondamentales de la justice. Selon les célèbres paroles de Lord Hewart, il faut non seulement que justice soit rendue mais que justice paraisse manifestement et indubitablement être rendue 30.

L'indépendance absolue : un mythe ?

Même si l'indépendance, en tant que condition, devrait être poussée jusqu'à ses limites extrêmes, un arbitre, en tant qu'être humain, ne peut jamais être indépendant au plein sens du terme. Tout comme il peut être impossible de rendre une justice parfaite, l'indépendance pure et absolue peut très bien être un mythe et un idéal inaccessible 31. Il en est ainsi surtout dans un contexte international où les arbitres, les avocats et les parties viennent souvent de cultures différentes et ont des conceptions divergentes de la justice.

Même avec les meilleures intentions, un arbitre peut difficilement éviter de rendre une décision qui ne soit pas entachée d'une certaine subjectivité, parce que la décision porte l'empreinte de sa personnalité, de son milieu culturel et de son expérience. C'est avec une force particulière que le juge Mohammed Bedjaoui a exprimé cette vérité : « Comme tous les hommes, un arbitre est doté d'une conscience qui lui donne une certain façon de voir le monde. Il ne peut pas se détacher de tous les liens émotionnels qui, consciemment ou inconsciemment, peuvent influencer ses pensées. A chaque fois que des hommes sont jugés, y compris dans le cadre d'un arbitrage […] l'impartialité est en jeu. Un arbitre n'est pas un être désincarné, flottant, dépourvu d'origines ou d'attaches ethniques, culturelles, religieuses, sociales et autres […] Je pense qu'il serait destructeur d'exagérer ces considérations et naïf ou suspect d'ignorer complètement leur existence dans certains arbitrages Est-Ouest ou Nord-Sud. Ce sont les problèmes de « neutralité » arbitrale de la dure époque dans laquelle nous vivons. » 32

Bien qu'il soit peut-être difficile de parvenir à l'indépendance absolue et que les arbitres puissent être prisonniers de leur propre subjectivité, un arbitre doit s'efforcer constamment d'être parfaitement impartial et de rendre parfaitement la justice. Ce n'est qu'à ce moment-là qu'il s'acquittera véritablement du devoir juridique, plus terrestre, d'indépendance. Traiter de situations complexes et difficiles fait partie de l'art de l'arbitrage et cet art va au cœur de la sagesse judiciaire qui ne s'acquiert et ne se façonne que par l'expérience. [Page49:]

VI. Les difficultés pratiques de l'obligation d'indépendance

A un niveau plus fondamental, le monde dans lequel interviennent les arbitres est inévitablement imparfait. Il est de ce fait important, à tous les stades - depuis la sélection initiale jusqu'au prononcé de la sentence - d'envisager les conceptions philosophiques et idéalistes de l'indépendance sous l'angle des réalités de l'arbitrage et des problèmes pratiques que l'on rencontre habituellement.

Premièrement, lorsque les arbitres sont nommés par les parties, le bagage psychologique des parties déterminera les types de difficultés auxquels les arbitres sont confrontés quand ils s'acquittent de leur obligation d'indépendance. Les parties ont généralement une double approche de l'indépendance. Elles ont une attente légitime d'indépendance et d'un comportement typique du juge de la part de l'arbitre désigné par la partie adverse, alors qu'elles attendent de la partialité de leur propre arbitre. Des auteurs ont averti que ce déséquilibre pourrait menacer l'équilibre fondamental des procédures arbitrales 33 et est à l'origine de nombreux problèmes pratiques.

Deuxièmement, dans le cadre de la mondialisation des affaires et des services juridiques au sein duquel se déroule l'arbitrage commercial international, un grand nombre, si ce n'est la plupart des acteurs se connaissent plus ou moins. Il est maintenant largement reconnu que ce qui importe dans la grande majorité des affaires, ce n'est pas l'existence de relations d'affaires ou personnelles mais la déclaration, par l'arbitre, de l'existence de ces relations. C'est le secret qui pose problème.

Troisièmement, la contestation de plus en plus fréquente de l'indépendance de l'arbitre à des fins stratégiques est aujourd'hui une plaie de l'arbitrage. Les tentatives visant délibérément à compromettre l'indépendance des arbitres sont fréquentes et prennent diverses formes.

Compte tenu de ces réalités structurelles et comportementales, nous allons examiner ci-après un certain nombre de sujets problématiques ainsi que les solutions possibles que l'on peut tirer du consensus international qui se dégage en matière d'indépendance de l'arbitre.

VII. Contacts préliminaires

Les communications préliminaires entre une partie et un arbitre pressenti sont presque unanimement acceptées dans la pratique. Elles peuvent cependant poser des problèmes parce qu'elles sont unilatérales et les arbitres doivent être particulièrement conscients de certaines difficultés.

Sélection des arbitres nommés par les parties

Le statut juridique des arbitres nommés par les parties est entouré d'une grande obscurité. C'est une conséquence directe de l'environnement psychologique complexe et parfois contradictoire dans lequel ils sont sélectionnés. Un arbitre nommé par[Page50:] une partie peut fort bien être connu de la partie ou de l'avocat de celle-ci et peut les avoir précédemment rencontrés dans un cadre professionnel ou autre. Il ou elle peut être tenté(e) de faire preuve d'une certaine inclination pour cette partie afin d'accroître les chances d'être nommé(e) comme arbitre. Or, tout parti pris que l'arbitre pourrait avoir mettrait en péril son indépendance et pourrait être utilisé contre lui ou elle par la partie l'ayant nommé(e) dans l'hypothèse où celle-ci se trouverait déçue dans ses attentes.

On a dit que « l'intention de chacune des parties à un arbitrage consiste à convaincre le tribunal que sa position est correcte, non à atteindre une sorte d'idéal de la justice parfaite » 34. Aujourd'hui, personne ne remettrait en cause le fait que les arbitres nommés par les parties doivent être indépendants et pourtant, les parties cherchent à nommer des arbitres qui sont prédisposés en leur faveur. Même si cela reste souvent une réalité non exprimée de la vie arbitrale, on en parle parfois de manière explicite comme ce fut le cas de Martin Hunter : « quand je représente un client dans un arbitrage, ce que je cherche en fait dans un arbitre nommé par une partie, c'est quelqu'un qui témoigne du maximum de prédisposition pour mon client mais d'un minimum d'apparence de parti pris » 35. Dans le même esprit, Hans Smit, professeur à l'université Columbia, New York, enseigne à ses étudiants que la sélection des arbitres nommés par les parties devrait être subordonnée uniquement à la disposition dont témoigne l'arbitre pour la thèse de la partie qui le nomme 36.

Craig, Park et Paulsson ont par ailleurs critiqué la pratique consistant à nommer des arbitres partiaux. Ils ont laissé entendre que le choix d'un arbitre prédisposé ou partial est plus néfaste que bénéfique puisqu'un arbitre qui fait preuve de partialité perdra sa crédibilité vis-à-vis des autres membres du tribunal arbitral 37 et nuira ainsi à la cause de la partie l'ayant nommé. Parfois, les arbitres agissent comme des avocats des parties qui les ont nommés. Bien que cela soit regrettable, il n'en est heureusement pas toujours ainsi et il serait injustifié et néfaste pour l'arbitrage de présumer systématiquement la mauvaise foi et la partialité 38. Certains arbitres, souhaitant réfuter des présomptions éventuelles de mauvaise foi, ont tenté de démontrer leur indépendance en étant particulièrement critiques de la position de la partie à laquelle leur nomination est due. Ceci est aussi regrettable puisque le processus d'administration de la justice s'en trouve dénaturé 39.

La doctrine veut qu'un juste équilibre soit recherché entre l'idéal d'indépendance et les réalités du monde de l'arbitrage. On distingue habituellement entre un préjugé affirmé et une sympathie générale éprouvée envers la partie ayant nommé l'arbitre 40. Il est tout à fait acceptable et même naturel qu'une partie souhaite nommer un arbitre issu du même milieu culturel, professionnel ou juridique qu'elle-même 41. Un arbitre nommé par une partie est un « ami qui doit être suffisamment indépendant pour statuer contre la partie l'ayant nommé si cela se justifie sur le fond, mais qui fera en sorte que tous les[Page51:] arguments de sa partie soient entendus pleinement et dans des conditions équitables » 42. Marc Blessing est du même avis : « on peut s'attendre en règle générale à ce qu'un arbitre nommé par une partie estime que ce soit un nobile officium de rester impartial. Cet engagement d'impartialité n'empêche pas l'arbitre d'examiner les arguments mis en avant par « sa partie » avec un soin particulier en veillant à ce qu'ils soient soigneusement examinés et pesés dans le cadre des délibérations. » 43 De ce fait, « [l]es arbitres choisis de part et d'autre par les parties ne devraient pas se considérer comme les représentants ou avocats de la partie qui les nomme. Une fois nommés, ils devraient s'acquitter de leur obligation de décider impartialement entre les parties et on estimera qu'ils agissent de manière frauduleuse s'ils se conduisent comme des mandataires ou prennent leurs instructions auprès de l'une ou l'autre des parties. » 44

En outre, les arbitres internationaux peuvent se trouver aux prises avec des conceptions divergentes, en droit romano-germanique et en common law , de l'arbitre nommé par une partie. Le droit romano-germanique soumet les trois arbitres au même critère d'indépendance alors que la common law applique un critère moins strict à l'arbitre nommé par une partie qui peut, dans une certaine mesure, agir en tant qu'avocat de la partie qui l'a nommé ou comme un arbitre non neutre. La dichotomie entre les systèmes qui exigent que la conduite réponde à un critère juridique et ceux qui ne l'exigent pas va au cœur même du processus de l'arbitrage international et occasionne souvent des problèmes d'ordre pratique 45. Le conflit de différents points de vue est très probable, voire inévitable lorsque le tribunal arbitral est composé d'arbitres, nommés par les parties, issus de cultures ayant des conceptions opposées de l'indépendance de l'arbitre 46. Dans ce cas, il incombe au président du tribunal arbitral, en plus de ses autres tâches, de concilier les approches divergentes des arbitres en matière d'indépendance.

Le droit suisse propose un cadre permettant au président du tribunal arbitral d'assurer ce contrôle. A première vue, la jurisprudence suisse semble exiger du président du tribunal arbitral une plus grande indépendance 47. Cependant, certains auteurs juridiques estiment qu'au lieu d'imposer au président un niveau plus élevé d'indépendance, le droit suisse ajoute simplement à l'obligation d'indépendance du président une exigence supplémentaire de contrôle et de vérification de l'indépendance des arbitres nommés par les parties 48.

Même si on assiste à un certain rapprochement des conceptions culturelles de l'indépendance de l'arbitre, la tendance s'oriente vers le point de vue plus strict du droit romano-germanique en matière d'indépendance, ainsi que l'atteste le refus par l'International Bar Association en 1987 de l'arbitre non neutre. Michael Tupman a clairement expliqué l'inaptitude des arbitres non neutres dans un contexte[Page52:] international : « Il est indéniable qu'en matière d'arbitrage international, tous les membres du tribunal devraient être tenus de satisfaire aux mêmes critères d'indépendance, qu'ils soient nommés par une partie ou non. Le concept d'arbitre non neutre tel qu'il existe dans certains systèmes de common law n'a tout simplement pas sa place lorsque les parties sont de nationalités différentes et pourraient perdre confiance dans la procédure arbitrale si un critère d'indépendance étranger apparemment moins strict était appliqué. » 49 Certains des arbitres internationaux les plus éminents estiment que « [a]ujourd'hui on dispose d'informations, étayées par la contribution de la pratique de la CCI, qui attestent de l'existence d'une coutume plus générale imposant indépendance et impartialité aux arbitres nommés par les parties, dans tous les arbitrages commerciaux internationaux » 50.

Le principe de l'interdiction de toute interrogation sur le fond

Il peut arriver qu'une partie ou son conseil essaie de découvrir quelles sont les opinions d'un arbitre pressenti à propos du fond du litige, en vue d'exclure ledit arbitre si ses opinions ne vont pas dans l'intérêt de la partie. La mise à l'épreuve peut prendre la forme d'une question sur un point particulier de droit. Un arbitre non averti qui peut ne pas connaître la nature du litige, pourrait donner une réponse qui entacherait son indépendance pour le reste de la procédure. Même une question générale, portant par exemple sur la lex mercatoria 51 ou ayant trait à la compétence comme l'extension de la convention d'arbitrage à des non-signataires, peut souvent suffire à pressentir dans quelle direction l'arbitre risque probablement de statuer.

Ici plus qu'ailleurs, le silence est d'or. Afin d'éviter les pièges ou les zones d'ombre entre les questions légitimes et illégitimes, un arbitre devrait éviter les questions de fond. Certains arbitres prennent très au sérieux cette partie de leur devoir d'indépendance. Selon Gerald Aksen, les entretiens devraient rester dans des limites strictes pour ce qui est de la durée (30 minutes maximum), des personnes y assistant (la partie, le conseil de la partie et un(e) assistant(e)) et de l'objet (questions tirées d'une liste limitée ne faisant pas référence au fond du litige) 52.

VIII. Obligation de révélation

La pierre angulaire de l'obligation d'indépendance d'un arbitre est la communication des informations qui est de plus en plus considérée comme une coutume ou un usage international 53. Le but de la communication des informations est de porter à la connaissance des parties tous les faits qu'elles doivent connaître pour apprécier l'indépendance de l'arbitre. La communication des informations possède ce que l'on a[Page53:] présenté comme un « effet purifiant » 54. Les événements révélés et acceptés par les parties sont immunisés et ne peuvent plus être invoqués lors d'une éventuelle remise en question de l'indépendance de l'arbitre à un stade ultérieur. C'est une obligation d'une grande portée dont l'arbitre ne peut pas s'acquitter par une simple communication d'informations partielle ou sommaire 55. Tous les événements susceptibles, dans l'esprit des parties, d'entacher l'indépendance de l'arbitre, doivent être révélés. Il s'agit notamment des relations de proximité avec la partie ayant nommé l'arbitre ainsi qu'un antagonisme ou des conflits d'intérêts avec l'autre partie 56. La communication des informations va au-delà des parties proprement dites et concerne aussi les relations avec les avocats des parties et avec les autres arbitres.

A cet égard, le Règlement d'arbitrage de la CCI a été étoffé en 1990. En vertu de l'article 2(7) du Règlement alors applicable, les arbitres devaient être indépendants et faire une déclaration à cet effet. Dans leur déclaration (« déclaration d'indépendance ») il leur était (et il leur est toujours) demandé de considérer « si vous avez ou avez eu avec l'une quelconque des parties ou l'un quelconque de leurs conseils, une relation directe ou indirecte, financière, professionnelle ou de tout autre ordre et, si vous estimez que, compte tenu de la nature de cette relation, vous devez en faire état […] ». L'obligation de révéler les relations passées avec les avocats ou les autres arbitres a été critiquée par certains auteurs qui l'ont trouvée d'une trop grande portée et peu pratique, les arbitres les plus expérimentés et les plus connus étant ainsi visés 57. D'autres auteurs estiment que le formulaire de la CCI engendre de la discrimination entre les arbitres car il y a ceux qui ressentent la nécessité de révéler les « informations anecdotiques » comme l'écriture d'un article juridique en collaboration avec l'avocat d'une des parties ou des parcours de golf avec celui-ci et ceux qui adoptent une « approche axée beaucoup plus sur le bon sens » 58 pour reprendre les termes d'un auteur.

Il règne une incertitude sur la question de savoir si les relations d'affaires éloignées doivent être révélées. Apparemment il n'en est rien aux Etats-Unis puisque la loi fédérale sur l'arbitrage n'exige pas une « biographie professionnelle complète et non expurgée » 59. Il y a lieu de révéler les liens sociaux avec les parties, leurs avocats et peut-être même avec les témoins 60. En règle générale, pour déterminer l'objet des révélations, il est toujours préférable de révéler tout ce qu'on pourrait imaginer comme étant compromettant 61. En cas de doute, un arbitre doit opter pour la révélation de l'information. [Page54:]

La portée ratione personae de l'obligation d'indépendance peut provoquer des difficultés particulières dans les arbitrages multipartites, outre celles que l'on rencontre habituellement lors de la sélection des arbitres dans des procédures de ce type. Le large essor de l'arbitrage et la prolifération des relations d'affaires complexes et étroitement liées ont eu pour conséquence qu'il est très souvent demandé aux tribunaux arbitraux internationaux de se déclarer compétents vis-à-vis de non-signataires ou de non-parties, ou qu'ils ont à statuer sur des demandes de tiers. Même si l'étendue précise de l'obligation d'indépendance vis-à-vis de non-parties ou d'interventions de tiers reste encore largement à déterminer, une chose est claire : les obligations de l'arbitre consistant à traiter les parties de manière égale, à respecter le contradictoire et à être indépendant s'étendent à toutes les parties à la procédure. En d'autres termes, les obligations d'un arbitre s'élargissent en fonction de la situation à laquelle il est confronté. L'obligation de révélation est due tant aux signataires qu'aux non signataires, tant aux parties présentes au début de l'affaire qu'à toutes celles qui peuvent être ultérieurement contraintes ou autorisées à accepter la compétence du tribunal arbitral à leur égard. Par conséquent, les déclarations d'indépendance faites au moment de la nomination, en ayant uniquement à l'esprit les parties initiales, devront être complétées le cas échéant, au moment de statuer sur la compétence, de manière à tenir compte de tous les conflits d'intérêts possibles ou autres révélations d'informations concernant les nouvelles parties à la procédure. On reste toutefois dans l'incertitude quant à l'effet que produirait une demande de récusation déposée par les parties initiales ou par un tiers et fondée sur les informations nouvellement révélées.

IX. Communications unilatérales pendant la procédure

Nous avons vu que les communications unilatérales entre les arbitres et les parties qui les nomment sont habituelles pendant la phase de sélection. De même, il peut être justifié que l'arbitre nommé par une partie recueille les opinions générales de la partie l'ayant nommé relatives au choix du troisième arbitre 62. Toutefois, au cours de la procédure, la règle consiste à interdire tous les contacts unilatéraux avec l'une des parties ou avec l'avocat de celle-ci, y compris les réunions, les appels téléphoniques et les courriers électroniques. Toutes les communications doivent se faire par l'intermédiaire de l'institution d'arbitrage ou du secrétariat du tribunal arbitral. C'est l'une des règles d'or du consensus international en matière d'indépendance de l'arbitre et elle est généralement observée. Le principe de base est qu'il faut obtenir l'accord préalable de la partie adverse pour toutes les communications unilatérales 63.

Cependant, on peut parfois trouver des cas extrêmes de communications unilatérales au cours de la procédure, comme le partage de chambres d'hôtel avec l'une des parties ou l'avocat de celle-ci. Dans une affaire aux Etats-Unis qui a eu des retentissements dans les médias, une enquête approfondie menée par l'avocat de la partie perdante (qui avait été condamnée à payer 92 millions de $US) a révélé que le président du tribunal arbitral avait partagé la même suite d'hôtel pendant deux nuits avec l'avocat de la partie qui s'est imposée 64.[Page64:]

Aux exemples de laxisme d'une extrémité correspondent, à l'autre extrémité, des exemples de rigueur auto-imposée où les arbitres préfèrent respecter les critères de prudence les plus élevés. Citons comme exemples de cette rigueur, le refus d'invitations à des réceptions organisées par les parties ou faisant intervenir les parties et, lorsqu'un Etat est partie à l'arbitrage, le refus d'assister à toute réunion où des fonctionnaires de l'Etat en question sont présents.

Dans toutes ces affaires, les arbitres sont maîtres et restent libres de décider d'entamer ou d'accepter ou non des contacts unilatéraux inacceptables. Dans d'autres situations plus difficiles et frustrantes, ils peuvent faire l'objet de tentatives délibérées, de la part d'une partie, destinées à compromettre leur indépendance. Un exemple courant est celui de la partie qui tente d'enregistrer une conversation téléphonique avec l'un des arbitres en vue de l'utilisation ultérieure de cet enregistrement, le cas échéant, pour entraver la procédure.

La contestation de l'indépendance de l'arbitre peut même prendre un ton agressif et personnel, comme dans l'arbitrage d'investissement entre Himpurna California Energy Ltd. (Bermudes) et la République d'Indonésie 65. L'avocat de l'une des parties a mis en cause l'impartialité du président du tribunal arbitral qui était l'un des arbitres les plus mondialement reconnus, en prétendant que cet arbitre était « réputé à travers la communauté de l'arbitrage pour mener constamment une croisade visant à élever l'arbitrage international et, par conséquent, le pouvoir des arbitres internationaux comme lui-même, à un niveau au-dessus et au-delà de la compétence des juges partout dans le monde. Il se trouve maintenant dans une situation où il est persuadé qu'il peut démontrer sa théorie et ignorer la compétence légitime des juridictions indonésiennes, empêchant en même temps ces juridictions d'exercer leur autorité légitime et légale à réexaminer sa précédente décision. » 66

Des situations de ce type doivent être traitées objectivement et avec la rigueur juridique. L'expérience est un atout précieux ici et peut être une partie importante de ce qu'une étude sociologique récente très bien accueillie désigne comme le « capital symbolique » d'un arbitre 67.

Parfois, les arbitres nommés par les parties peuvent même subir des formes de pression particulières et pénibles. Jacques Werner brosse un tableau intéressant mais inquiétant des fonctionnaires nommés arbitres pour le compte d'Etats non démocratiques 68. L'ancienne pratique de la CCI qui consistait à confirmer automatiquement les agents de l'Etat choisis comme arbitres pour le compte de l'Etat ou de parties paraétatiques a attiré beaucoup de critiques et a dû être réexaminée. Bien que cette pratique ait pu dans le passé avoir comme objectif pragmatique et politique d'encourager le recours à l'arbitrage dans des pays qui seraient autrement restés fermés à l'arbitrage, cette realpolitik a perdu son intérêt maintenant que l'arbitrage est universellement reconnu et est devenu la méthode normale de règlement des litiges découlant de contrats internationaux. [Page56:]

X. Conclusion : l'évolution du rôle des arbitres

L'obligation d'indépendance de l'arbitre est la clé de voûte de sa mission juridictionnelle. Elle est dictée par ses autres obligations fondamentales - notamment l'égalité de traitement des parties et le prononcé d'une sentence exécutoire - et elle leur est associée. Selon Martin Platte : « Au cœur même de cette obligation [qu'ont les arbitres de rendre des sentences exécutoires] il y a l'obligation de traiter les parties de manière équitable et égale et de leur donner à toutes une possibilité équitable et égale d'être entendues » 69. C'est une obligation qui sert également l'intérêt plus large de la communauté commerciale internationale à disposer d'un système efficace et équitable de règlement des différends. Avec l'apparition de l'arbitrage international comme le mode préféré de règlement des différends découlant des contrats internationaux, les arbitres internationaux doivent faire voir qu'ils agissent dans l'intérêt mondial de l'ensemble du système d'arbitrage. Tout simplement, les arbitres doivent éviter d'avoir des comportements qui nuiraient à la justice arbitrale. Leur responsabilité consiste donc essentiellement à respecter strictement une norme juridictionnelle d'indépendance. Cette responsabilité s'inscrit dans une tendance plus large à la moralisation du droit commercial international en général 70, qui inclut aussi les avocats des parties. Les arbitres internationaux sont les principaux gardiens de l'intérêt public dans un système efficace de justice commerciale internationale et leur comportement doit être le reflet de la tradition de noblesse et de sérénité qui, de temps immémorial, a caractérisé une procédure en vertu de laquelle « des gentlemen réglaient un différend entre gentlemen, à la manière de gentlemen » 71.[Page57:]

1
H.A. Grigera Naon, « Factors to consider in Selecting an Efficient Arbitrator », ICCA Congress Series No. 9, 286 à la p. 290.

2
Ces concepts sont développés dans H. Molutsky, Ecrits, t. II, Paris, Dalloz, 1974 à la p. 44 et par Ph. Fouchard, Ecrits, Comité français de l'arbitrage, Paris, 2007 à la p. 147 et s.

3
La doctrine récente a attiré l'attention sur l'inutilité d'établir des distinctions entre des concepts qui désignent la même réalité et cherchent à atteindre les mêmes objectifs en droit. T. Clay, L'arbitre, Dalloz, 2000, 248.

4
Cass. civ. 1re, 3 décembre 1996, Bull. civ. I, n° 427.

5
Tribunal fédéral, 1re Cour civile, 26 octobre 1966, ATF 92.I.271.

6
S. Guinchard, « Le procès équitable : garantie formelle ou droit substantiel ? » dans Mélanges en l'honneur de Gérard Farjat, Paris, Frison-Roche, 1999, 163.

7
« L'indépendance d'esprit est indispensable à l'exercice du pouvoir juridictionnel, quelle qu'en soit sa source. » T. Clay, supra note 3 à la p. 267 et les décisions auxquelles il y est fait référence, en particulier Paris, 8 mai 1970 (Ury), Rev. arb. 1970..80

8
S. Lazareff, « L'arbitre est-il un juge ? » dans Mélanges en hommage à François Terré, Paris, 1999, 173.

9
T. Clay, supra note 3 à la p. 267.

10
Paris, 5 mai 1989, Rev. arb. 1989.723.

11
M. Henry, Le devoir d'indépendance de l'arbitre, Paris, L.G.D.J., 2001.

12
E. Cárdenas et D.W. Rivkin, « A Growing Challenge for Ethics in International Arbitration » dans G. Aksen, K.-H. Böckstiegel, M.J. Mustill, P.M. Patocchi, A.M. Whitesell, dir., Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution: Liber Amicorum in honour of Robert Briner, Paris, CCI, 2005, 191 à la p. 193 et s. Contre les dérogations à cette règle capitale : S. Lazareff, « L'arbitre singe ou comment assassiner l'arbitrage » ibid. 477.

13
Voir par ex. l'art. 6.1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme consacré au procès équitable. Voir aussi J. Rawls, A Theory of Justice, Oxford, 1999, où la justice est considérée comme étant composée en grande partie de procédures plutôt que de résultats. L'équité procédurale est également essentielle à la tradition de common law, voir U. Muessig et N. Seif, « The Common Legal Tradition of a Court Established by Law: Historical Foundations of Art. 6 Para.1 European Convention on Human Rights » (2005) 47 American Journal of Legal History 161.

14
M. Reisman, W.L. Craig, W.W. Park, J. Paulsson, International Commercial Arbitration, Foundation Press, 1997.

15
T. Clay, supra note 3 à la p. 236.

16
M. Bedjaoui, « The Arbitrator: One Man - Three Roles » (1988) 5 :1 J. Int. Arb. 7.

17
J-D. Bredin, « Qu'est-ce que l'indépendance du juge ? », Justices, 1996, n° 3, p. 161. L'arbitre étant, pour reprendre l'expression de Ph. Fouchard, un « juge privé investi par la confiance mutuelle des parties », il doit posséder ce que la cour d'appel de Paris appelle « indépendance d'esprit ». Ecrits, supra note 2 aux p. 156-157.

18
O. Glossner, « Sociological Aspects of International Commercial Arbitration » dans J.C. Schultsz et A.J. van den Berg, dir., The Art of Arbitration: Essays on International Arbitration, Kluwer Law & Taxation, 1982, 143.

19
(1996) 7 :1 Bull. CIArb. CCI 33.

20
T. Clay, supra note 3 à la p. 239 et les références citées dans les notes.

21
Ibid. à la p. 244.

22
Cass. civ. 3e, 11 juin 1987, D.1988.527. La question a été abordée directement par la Commission européenne des droits de l'homme, qui a précisé qu'on ne pouvait accepter de l'arbitre qu'une indépendance objective absolue. (Rapport Comm. Eur. D.H., 12 décembre, 1983. vol. 38, p.18).

23
T. Clay, supra note 3 à la p. 279.

24
M.L. Smith, « Impartiality of the Party-Appointed Arbitrator » (1990) 6 :4 Arbitration International 320 à la p. 326.

25
J-F Kriegk, « L'impartialité, contrepartie exigeante de l'indépendance », Petites Affiches, 1999, n° 137, p. 5 ; voir aussi T. Clay, supra note 3 à la p. 274 et les références citées dans la note 5.

26
P. Bellet dans sa note sous Paris 28 juin 1991, Rev. arb. 1992.568 à la p. 578.

27
M. Henry, supra note 11 au n° 470.

28
Applied Industrial c. Ovalar Makine, affaire n° 06-3297 (9 juillet 2007).

29
T. Clay, supra note 3 à la p. 277.

30
Rex c. Sussex Justices (Ex parte McCarthy), [1924] 1 K.B. 256.

31
T. Clay, supra note 3 à la p. 289.

32
M. Bedjaoui, supra note 16 aux p. 9-10.

33
W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 2e éd., Oceana, 1990 à la p. 240.

34
M. Reisman, W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 14 à la p. 559.

35
M. Hunter, (1987) Arbitration aux p. 222-223.

36
T. Clay, .supra note 3 à la p. 301, note 6.

37
W.L.Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 33 à la p. 212.

38
J. Werner, « Dissenting Opinions: Beyond Fears » (1992) 9 :4 J. Int. Arb. 24.

39
Interview avec Torbjörn Spector de la Chambre de commerce de Stockholm, à Stockholm le 21 mars 1989, à laquelle il est fait référence dans J.C. Chiu, « Consolidation of Arbitral Proceeding and International Arbitration » (1990) 7 :2 J. Int. Arb. 53 aux p. 58-59.

40
M. Hunter et J. Paulsson, « A Code of Ethics for Arbitrators in International Commercial Arbitration? » (1985) 13 Arbitration 153.

41
W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 33, partie III.

42
J. Werner, « Editorial. The Independence of Party-Appointed Arbitrators: For a Rule of Reason » (1990) 7 :2 J. Int. Arb. 5.

43
M. Blessing, « The New International Arbitration Law in Switzerland » (1988) 5 :2 J. Int. Arb. 9 à la p. 39.

44
Russell on Arbitration, 20e éd. par A. Walton QC et M. Vitoria, Stevens & Sons, 1982 à la p. 233.

45
J. G. Wetter, The International Arbitral Process, vol. II, Oceana, 1979 à la p. 364.

46
« Ce serait faire un vœu pieux que de s'attendre à une impartialité (ou indépendance) de niveau égal de part et d'autre du tribunal arbitral et pourtant, de nombreux exemples frappants ont montré qu'un tribunal arbitral (ou l'arbitre président) est capable de gérer une telle situation. » M. Blessing, « The New International Arbitration Law in Switzerland: A Significant Step towards Liberalism » (1988) 5 :2 J. Int. Arb. 9 at 39.

47
Tribunal fédéral, 1re Cour. civ. 18 août 1992, ATF 118.II.359.

48
Cour de cassation française, civ. 1re, 20 juin 2006, Société Prodim c. Pierre Nigioni (note J. Ortscheidt): le président du tribunal de commerce est justifié à interroger la partie sur le nombre d'affaires dans lesquelles elle a nommé la même personne pendant les dix dernières années, en vue de s'assurer que les parties avaient confiance dans le tribunal arbitral, Rev. arb. 2007.463 aux p. 466-467.

49
M. Tupman, « Challenge and Disqualification of Arbitrators in International Commercial Arbitration » (1989) 38 I. C. L. Q. 26 à la p. 49.

50
Voir W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, supra note 33 à la p. 209.

51
T. Clay, supra note 3 à la p. 307.

52
G. Aksen, « The Constitution of Arbitral Tribunals: Proper Bounds for Communications between Counsel and Party Arbitrators », 14e colloque CCI-CIRDI-AAA, novembre 1997 [non publié].

53
G.A. Alvarez, « The Challenge of Arbitrators » (1990) 6 Arbitration International 203 à la p. 217.

54
M.S. Donahey, « The Independence and Neutrality of Arbitrators » (1992) 9 :4 J. Int. Arb. 31 à la p. 36 et s.

55
Applied Industrial c. Ovalar Makine, affaire n° 06-3297 (9 juillet 2007). Le président du tribunal arbitral n'a révélé qu'une partie de la relation d'affaires qui liait sa société à la partie en faveur de laquelle une sentence partielle a été rendue.

56
Ph. Fouchard, Ecrits, supra note 2 à la p. 161, concernant l'élargissement de l'objet de la communication d'informations pour couvrir l'existence d'un « préjugé défavorable ».Dans une décision toute récente, une juridiction munichoise a clarifié l'effet sur l'indépendance de l'arbitre d'une relation difficile avec l'avocat de l'une des parties. La juridiction a décidé qu'un arbitre ne sera pas disqualifié à cause d'un préjugé, même lorsque l'arbitre a une mauvaise relation avec l'avocat de la partie, sauf si l'animosité entre l'arbitre et l'avocat affecte directement la partie, et dès lors que l'animosité a été dûment déclarée. D v. E, 10 janvier 2007, Rapport mensuel de l'Institut de l'arbitrage transnational (Institute for Transnational Arbitration), novembre 2007, vol. V, n° 11.

57
A. Hirsch, « Les arbitres peuvent-ils connaitre les avocats des parties ? Critique d'une nouvelle notion de l'indépendance des arbitres dans les arbitrages CCI » [1990] Bulletin ASA 7.

58
J. Werner, « The Independence of Arbitrators in Totalitarian States: Tackling the Tough Issues » (1997) 14 :1 J. Int. Arb. 141.

59
Commonwealth Coatings Corp. c. Continental Casualty Co., 393 U.S. 145 (1968).

60
Merit Ins. Co. c. Leatherby Ins. Co., 714 F. 2d 673 (1983).

61
M.S. Donahey, supra note 54 à la p. 38.

62
M. Hunter et J. Paulsson, supra note 40.

63
Voir M.S. Donahey, supra note 54 à la p. 42.

64
Wall Street Journal (14 février 1990) 1.

65
La sentence intérimaire a été rendue le 26 septembre 1999 et la sentence finale le 16 octobre 1999.

66
Extrait de la sentence partielle, (2000) XXV Y.B. Comm. Arb. 109 à la p. 151.

67
Y. Dezalay et B.G. Garth, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago Series in Law and Society, Chicago, University of Chicago Press, 1996.

68
J. Werner, supra note 58.

69
M. Platte, « An Arbitrator's Duty to Render Enforceable Awards » (2003) 20 :3 J. Int. Arb. 307 à la p. 313.

70
L. Gouiffes, « L'arbitrage international propose-t-il un modèle original de justice ? » dans Recherche sur l'arbitrage en droit international et comparé : Mémoires pour le diplôme d'études approfondies de droit international privé et du commerce présentés et soutenus publiquement, L.G.D.J., 1997, 55.

71
S. Lazareff, supra note 12 à la p. 478.